BOŞANMA DAVALARINDA VELAYET

Velayet, küçüklerin şahıs varlıklarının korunması, geliştirilmesi, iyileştirilmesi ve mallarına özen gösterilmesi; aynı zamanda onların temsil edilmesi konularında ana ve babaya atfedilmiş yetki, hak ve yükümlülüklerin tümüdür. Türk Medeni Kanunu’nun 335 ila 351’inci
maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre evlilik devam ettiği sürece velayet anne ve baba tarafından birlikte kullanılır (TMK md. 336/I). Velayet hakkı evlilik devam ettiği sürece ana baba tarafından birlikte kullanıldığından bölünmez nitelikte olup, velayetin kaldırılması söz
konusu olmadıkça velayet hakkının taraflardan birisine devredilmesi de mümkün değildir (TMK md. 335/I). Velayet hakkının ana veya babadan birisine bırakılması zorunluluğu kural olarak yoktur. Zira TMK md 348’de öngörülen durumların gerçekleşmesi halinde velayet
hem anadan hem de babadan alınarak çocuğun üçüncü bir kişiye bırakılması ya da kuruma yerleştirilmesi söz konusu olacaktır. Keza çocuğun aile içinde kalması ailenin huzurunu, katlanılması beklenmeyecek derecede bozuyorsa ana, baba veya çocuğun istemi üzerine TMK
md 347/II hükmü uyarınca çocuğun yerleştirilmesi hükümleri uygulanabilir. Ortak hayata son verilmesi veya ayrılık halinde hakim eşlerden birine velayeti verebilir (TMK md. 336/II). Boşanmada velayet, çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir (TMK md. 336/III). Çocuğun
korunmasına yönelik önlemlere dair hükümler ve velayet kendisine bırakılmayan tarafın çocuk ile kişisel ilişki kurma hakkı saklıdır. Boşanma davasına bakan hakimin çocuğun kime bırakılacağını ayrıca inceleyip hükme bağlaması gerekir. Anlaşmalı
boşanmalarda eşlerin velayet müessesesi üzerinde uzlaşmış olmaları hakimi bağlamaz , hakim çocuğun yüksek yararını gözeterek eşlerin anlaştığı düzenlemenin aksine hüküm verebilir. Dolayısıyla hakim çocuğun hangi tarafa bırakılacağına karar verirken çocuğun yüksek yararı
ilkesi doğrultusunda hareket eder. Hakim bu amaçla mahkeme bünyesinde bulunan uzmanlardan görüş alabileceği gibi taraflar da mahkemeye uzman görüşü sunabilir. Dosyanın özelliğine göre, psikiyatrist, psikolog, pedagog ve adli tıp uzmanı gibi farklı disiplinlere
mensup uzmanlardan görüş alınması gerekli olabilir.

Çocuğun Yüksek Menfaati Açısından Yapılan Değerlendirme ve Dikkate Alınan Etkenler:
• Çocuğun yaşı
• Tarafların çocuğa yönelik geçmiş davranışları
• Tarafların çocuğa bakabilmeye uygun özelliklere sahip olması
• Çocuğun alıştığı ortamın korunması
• Varsa kardeşlerin ayrılmaması
• Çocuğa iyi bir aile ortamı sağlanması
• Çocuğun diğer tarafla kişisel ilişkisinin gözetilecek olması
• Çocuğun görüşü
Hakim, velayetin bırakılacağı tarafı tespit ederken, ana ve baba bakımından gerek sosyal ve ekonomik yönden gerekse de kişisel özellikleri açısından inceleme yapmak ve uzman bilirkişilerden görüş almak; çocuğun yaşı, cinsiyeti, eğitim durumu gibi özelliklerini
irdelemek ve eğer çocuk yeterli idrak gücüne sahip ise çocuğun isteklerini göz önünde bulundurmak hatta olgunluğuna göre çocuğun görüşüne ağırlık vermek durumundadır. Çocuğun boşanma öncesindeki sosyal ve ekonomik imkanları ve bu imkanlardan mahrum
kalması halinin çocuk üzerindeki etkisi de hakimin değerlendireceği bir başka husustur. Velayet hukukunda uygulamada ; ananın çocuğa daha iyi bakacağı ve gereksinimlerini karşılayacağı faraziyesinden hareketle velayetin sıklıkla anaya bırakılması gerektiği kabul
edilmektedir. Yargıtay kararlarında velayet hakkı belirlenirken, ana bakım ve şefkatine muhtaç çocuğun velayetinin anaya verilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Velayetin boşanmada kusursuz olana verileceği yönünde bir kural veya zorunluluk
yoktur. Hakimin karar yetkisinde olan bu konuyla ilgili uzman görüşü; çocuğun özellikleri açısından ihtiyaçlarını, boşanan tarafların sosyal, psikolojik, davranışsal, maddi özellikleri ile çocuğa verilecek ilgi, sevgi ve bakımı açısından değerlendirilmesini kapsamaktadır.
Boşanmış eşlerin ortak çocuklarının velayetinin kimde olması gerektiği konusunda temel hareket noktası çocuğun yüksek yararının hangisinde olduğunda yatmaktadır.